Was ist die Abnahme von werkvertraglichen Leistungen?

Rechtsanwalt erklärt die Abnahme

Die Abnahme ist für Werk- und Bauverträge von immenser praktischer Bedeutung. Mit der Abnahme endet die Erfüllungsphase des Vertrages und der Unternehmer haftet ab dann „nur“ noch für Mängel des Werkes und nicht mehr für dessen Herstellung und die Inbetriebnahme. Das kann weitreichende Konsequenzen haben, so dass sich der Blick auf die Frage lohnt, welches Verhalten als Abnahme zu verstehen ist.

Die Abnahme

Häufig besteht zwischen den Vertragsparteien Streit darüber, ob das Verhalten des Auftraggebers als eine Abnahme nach § 640 BGB (respektive § 12 VOB/B) zu bewerten ist. Da die „Abnahme“ ein Rechtsbegriff ist, der nicht selbst im Gesetz definiert wird, ist der Auslegung das Verständnis der höchstrichterlich gefestigten Rechtsprechung zugrunde zu legen:

Da die Abnahme in der Praxis nicht immer durch eine eindeutige und ausdrückliche Erklärung erfolgt, ist die Prüfung, ob das Werk tatsächlich entgegengenommen und als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt wurde, ein zentraler Bestandteil der anwaltlichen Beratung. Denn neben der ausdrücklichen Abnahme haben sich verschiedene Fallgruppen von abweichendem Abnahmeverhalten entwickelt. Im Einzelnen:

Konkludente Abnahme

Die Abnahmewirkung kann auch durch sonstiges schlüssiges Verhalten ausgelöst werden, wenn der Auftragnehmer das Gesamtverhalten des Bestellers als Entgegennahme des Werks verstehen darf. Durch dieses sog. konkludentes Verhalten wird die Abnahme bewirkt, ohne dass es eines förmlichen Abnahmeakts (wie die Fertigung eines Abnahmeprotokolls) bedarf.

Voraussetzung hierfür ist ein eindeutiges Verhalten des Auftraggebers, aus dem der Auftragnehmer auf einen entsprechenden Abnahmewillen schließen darf. Eine konkludente Abnahme kommt dann in Betracht, wenn das Werk aus Sicht des Auftraggebers im Wesentlichen fertiggestellt und mangelfrei ist und der Auftragnehmer sich so verhält, als ob er die erbrachten Leistung als vertragsgemäß entgegennimmt (BGH, Urteil vom 20.02.2014 – VII ZR 26/12).

Exemplarisch nimmt die Rechtsprechung eine Abnahme durch konkludentes Verhalten dann an, wenn der Auftragnehmer die gestellte Schlussrechnung vollständig und ohne erklärten Vorbehalt zahlt (OLG Schleswig, Urteil v. 25.06.2025 – 12 U 67/24).

Ein weiterer wichtiger und äußerst praxisrelevanter Fall der konkludenten Abnahme ist die Inbetriebnahme des Werks. Durch die tatsächliche Inbetriebnahme der Leistung wird dem Auftraggeber die Entgegennahme einer vertragsgemäßen Leistung suggeriert (OLG Koblenz, Beschluss vom 01.03.2018 – 1 U 1011/17).  

Bei Bauverträgen über die Herstellung eines Gebäudes (§ 650a BGB) wird eine solche Inbetriebnahme mit dem Bezug des Gebäudes durch den Bauherrn oder dessen Mieter angenommen. Für VOB/B-Bauverträge ist diese Abnahmefiktion aufgrund einer Inbetriebnahme des Bauwerks ausdrücklich in § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B geregelt.

Allgemein nimmt die Rechtsprechung ab der Anzeige der Fertigstellung des Werkes das Bestehen einer Prüffrist an. Rügt der Auftraggeber nach Erhalt des Werks keine Mängel innerhalb einer im Einzelfall zu bestimmenden Prüffrist, kann aus diesem Verhalten auf die Abnahme des Werks geschlossen werden (BGH, Urteil v. 26.09.2013 – VII ZR 220/12). Die Länge der Prüffrist hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und insbesondere vom individuellen Prüfbedürfnisses des Bestellers und der regelmäßigen werktypischen Vorlaufzeit, nach deren Ablauf sich etwaige Mängel am Werk überhaupt zeigen können (OLG Hamm, 30.04.2019 – 24 U 14/18).

Abschließend ist die konkludente Abnahme aber immer dann ausgeschlossen, wenn vertraglich eine förmliche Abnahme vereinbart wurde. Diese ausdrücklich gewählte formelle Verhaltensregel genießt dann den Vorrang gegenüber dem schlüssigen Verhalten.

Zusammengefasst: Eine konkludente Abnahme liegt dann vor, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten eindeutig aufzeigt, dass er das fertiggestellte Werk im Wesentlichen als vertragsgerecht akzeptiert. Somit besteht das Risiko ein unvollständiges und mangelhaftes Werk durch ein unbedachtes Gesamtverhalten abzunehmen. Gerade dann, wenn eine Schlussrechnung gestellt wird, sollten bestehende Mängel unverzüglich durch einen Rechtsanwalt rechtssicher gerügt werden.

Fiktive Abnahme

Das Gesetz sieht weitere besondere Formen der Abnahme vor. Hervozuheben ist die fiktive Abnahme (respektive Abnahmefiktion). Hierbei ist keinerlei Handeln – und auch kein schlüssiges Verhalten – des Auftraggebers erforderlich.

Setzt der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Abnahme der angebotenen Leistung, so gilt die Leistung gemäß § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Ablauf der Frist als abgenommen, wenn die Abnahme nicht ausdrücklich unter Benennung eines Mangels verweigert wird. Einschränkend gilt aber verbraucherschützend, dass diese Fiktionswirkung gegenüber Verbrauchern nach § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB nur dann eintritt, wenn sie ausdrücklich über die mögliche Folge der Abnahmefiktion in Textform hingewiesen wurden.

Für VOB/B-Bauverträge gilt die Leistung nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B als abgenommen, wenn nicht binnen von 12 Werktagen nach der schriftlichen Mitteilung der Fertigstellung gegenüber dem Auftraggeber dessen abweisende Erklärung (Abnahmeverweigerung, Mängelanzeige oder Mängelvorbehalt) dem Auftragnehmer zugeht.

Diese Mitteilung über die Fertigstellung von Bauleistungen (sog. Fertigstellungsmitteilung) ist auch in der Übersendung einer Schlussrechnung zu sehen, ohne dass darin ausdrücklich die Fertigstellung mitgeteilt wird (OLG Frankfurt, Urteil vom 02.08.2017 – 29 U 216/16).

Ab Zugang der Schlussrechnung besteht für den Auftraggeber immer dann akuter Handlungsbedarf, wenn noch Baumängel vorhanden sind.

Teilabnahme

Abzugrenzen von der vollständigen Abnahme der Werkleistung sind die Teilabnahmen von in sich abgeschlossenen Teilen der Leistung. Die Möglichkeit zur Teilabnahme ist in § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB und für VOB/B-Bauverträge in § 12 Abs. 2 VOB/B vorgesehen.

Die Rechtsfolgen der Abnahme treten dann isoliert auf den abgeschlossenen Teil ein und leiten von den übrigen Teilen getrennt die Rechtsfolgen nur für das betroffene Teil ein. Ob eine Leistung derart teilbar ist, dass eine rechtswirksame Teilabnahme infrage kommt, muss stets im Einzelfall und anhand der vertraglichen Leistungsbedingungen ermittelt werden.

Für Architekten- und Ingenieurverträge gilt gemäß § 650s BGB, dass ihre Planungsleistung für die vollständig erbrachten Leistungsphasen der HOAI isoliert zur Abnahme gestellt werden können. Mit der Fertigstellung der Baumaßnahmen, die dem Leistungsbild der relevanten Leistungsphase entsprechen, werden die hierfür erbrachten Planungsleistungen zur Teilabnahme möglich. Die Planer sollen bereits vor Fergistellung des Gesamtwerks ihre erbrachten Leistungsteile vergütet bekommen.

Technische Abnahme

Von der rechtlichen Abnahme ist die sog. „technische Abnahme“ zu unterscheiden. Die technische Abnahme entfaltet keine Rechtswirkung und ist somit auch keine Abnahme im Rechtssinne (§ 640 BGB, §12 VOB/B). Die technische Abnahme dient allein der Beweissicherung und soll eine Überwachung und Kontrolle des Werkfortschritts ermöglichen. Häufig ist hiermit eine Freigabe zur weiteren Ausführung der Werkleistung verbunden.

Ein typisches Beispiel aus der Baupraxis ist die sogenannte Schalungsabnahme. Hierbei prüft der Bauleiter oder Prüfingenieur des Auftraggebers die vom Auftragnehmer hergestellte Schalung formell auf ihre Übereinstimmung mit der Planung und gibt sie anschließend für den Betonguss frei.

Rechtsfolgen der Abnahme

Die Abnahme der Werkleistung stellt den entscheidenden Kipppunkt im werkvertraglichen Gefüge dar und bezeichnet das Ende der Erfüllungsphase und den Übergang in die Nacherfüllungsphase. Die Rechtsfolgen der Abnahme sind für Auftraggeber und Auftragnehmer von erheblicher Bedeutung. Mit der Abnahme treten mehrere rechtliche Wirkungen ein, die beide Vertragsparteien kennen und beachten sollten:

• Gewährleistungsrechte: Mit der Abnahme endet das Erfüllungsstadium des Vertrags endet und Werkunternehmer nicht mehr zur Herstellung des Werks verpflichtet. Die Werkerrichtung ist bereits im Wesentlichen vollzogen.  Allerdings tritt an die Stelle der ursprünglichen Erfüllungshaftung  die Gewährleistungshaftung für Werkmängel. Der Werkunternehmer bleibt verpflichtet, die bei der Abnahme vorhandenen Mängel zu beseitigen.
  
• Vergütung: Mit der Abnahme beginnt das Abrechnungsstadium des Werkvertrags. Die Vergütung des Auftragnehmers wird gemäß § 641 Abs. 1 BGB zur Zahlung fällig. Dies gilt ebenso für den VOB/B-Bauvertrag. Durch die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs wird der Unternehmer zur Stellung einer Schlussrechnung berechtigt. Ab dann muss der Auftragnehmer rechtswirksame Einwände gegen die geltend gemachte Vergütungsforderung durchsetzen.
  
  Zahlt der Auftraggeber unberechtigterweise nicht oder nicht vollständig, so gerät er in Verzug mitsamt der hieraus resultierenden Kosten- und Prozessfolgen. Berechtigterweise darf der Auftraggeber aber einen angemessenen Teil der Zahlung verweigern, wenn ihm ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 641 Abs. 3, 320 BGB aufgrund von bestehenden Werkmängeln zusteht.
  
• Gefahrübergang: Mit der Abnahme geht grundsätzlich die Gefahr einer zufälligen Verschlechterung oder Zerstörung des Werks auf den Auftraggeber über. Dieser Übergang der Verantwortung wird als Gefahrübergang bezeichnet. Der Auftraggeber trägt ab der Abnahme fortan das Risiko für die Absicherung des Werks und dessen Erhaltung. Verschlechtert sich das Werk nach der Abnahme durch äußere Einflüsse oder wird es zerstört, fällt die Beschädigung und Zerstörung dann grundsätzlich nicht mehr in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers. Für den Auftragnehmer bedeutet diese Risikoverteilung zugleich dass sein Vergütungsanspruch grundsätzlich auch dann bestehen bleibt, wenn sich das Werk nach der Abnahme zufällig verschlechtert oder zerstört wird.

• Umkehr der Beweislast: Für die gerichtliche und außergerichtliche Geltendmachung und Abwehr von Mängelrechten ist die durch die Abnahme bewirkte Umkehr der Beweislast von zentraler Bedeutung. Bis zur erfolgten Abnahme ist nämlich der Aufragnehmer im Streitfall über Mängelleistungen dazu verpflichtet, nachzuweisen dass seine Leistung ohne Mängel und mithin entsprechend der technischen und vertraglichen Vorgaben erfolgte. Dies ändert sich allerdings nach der Abnahme. Ab dann ist der Auftraggeber dazu verpflichtet nachzuweisen, dass die Werkleistung bis zum Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft erfolgt ist. Die Beweislastumkehr kann erhebliche Nachteile für den Auftragnehmer haben, da er dadurch beweisbelastet wird und somit für die Kosten der gutachterlichen Feststellung von Werkmängeln in Vorschuss treten muss.

Fazit:

Die Abnahme ist von enormer Wichtigkeit für die Abwicklung des Werkvertrags. Sie macht die Vergütung zur Zahlung fällig und die eröffnet die Anwendbarkeit der Mängelgewährleistungsrechte. Sollten im Zusammenhang mit der Abnahme rechtliche Frage aufkommen, sollte ein Rechtsanwalt hinzugezogen werden.